O cenário da estruturação societária no mercado imobiliário pode estar prestes a passar por uma consolidação jurisprudencial de extrema relevância. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já conta com cinco votos favoráveis, no âmbito do Tema 1.348 da repercussão geral, para reconhecer que a imunidade do ITBI na integralização de capital social é aplicável inclusive às empresas cuja atividade preponderante seja a compra, venda ou locação de imóveis. Como advogados que militam na área, sabemos que a interpretação do artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal sempre foi um campo de intensos litígios com os fiscos municipais.
O voto do ministro relator, Edson Fachin, traz uma leitura técnica e perfeitamente alinhada ao que já havia sido delineado pela Corte no julgamento do Tema 796. Para o relator, a ressalva constitucional que afasta a imunidade em caso de atividade imobiliária preponderante incide exclusivamente sobre as transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Ou seja, essa limitação não alcança a transferência de bens destinada especificamente à integralização do capital social. Trata-se de uma interpretação que prestigia a livre iniciativa e evita que a tributação se torne um entrave à capitalização e ao desenvolvimento das sociedades empresárias.
É fundamental notar, contudo, a ressalva proposta pelo ministro Cristiano Zanin e prontamente acolhida pelo relator. A imunidade passa a ser incondicionada em relação à atividade da empresa, mas não servirá de escudo para operações artificiais. Os municípios mantêm a prerrogativa legal de afastar o benefício caso comprovem, no caso concreto, a prática de simulação ou fraude à lei com o intuito exclusivo de evasão fiscal. Em contrapartida, a divergência inaugurada pelo ministro Gilmar Mendes e acompanhada pelo ministro Flávio Dino sustenta que a expressão restritiva contida no texto constitucional abrangeria ambas as hipóteses, alertando também para o severo impacto arrecadatório nos cofres municipais.
O julgamento encontra-se atualmente suspenso por pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes, mas a inclinação da Corte até o momento sinaliza um horizonte de maior segurança jurídica para as holdings patrimoniais e incorporadoras. Este é um precedente que, se confirmado, exigirá de nós uma revisão atenta das estratégias de planejamento patrimonial e societário de nossos clientes, garantindo a eficiência tributária com o rigor necessário para afastar qualquer roupagem que possa ser caracterizada como simulação pelo Fisco.
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Fonte: ConJur
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